Il triangolo della doppia imposizione: Italia, Spagna e Corea a confronto

Sommario: 1. Il limite delle tabelle di fronte ai «casi triangolari» – 2. Il trattato Italia-Corea: dove si nasconde la trappola del credito d’imposta – 3. Il meccanismo del problema – 3.1. La Convenzione Spagna-Corea: un gemello quasi perfetto – 3.2. Plusvalenze (capital gains) – 3.3. Scambio di informazioni – 3.4. Eliminazione della doppia imposizione – 4. Le vere chiavi di volta: il diritto interno spagnolo e le regole europee – 4.1. L’esenzione «asimmetrica» nel diritto spagnolo – 4.2. Il diritto dell’Unione europea riscrive le regole del gioco – 5. Il caso pratico: la triangolazione di «Ibérica S.A.» – 5.1. Il primo livello: la branch italiana — rapporto Italia-Spagna – 5.2. Il secondo livello: i canoni coreani e il corto circuito triangolare – 5.3. Il terzo livello: i dividendi della controllata coreana – 6. Conclusioni di sistema

1. Il limite delle tabelle di fronte ai «casi triangolari»

Nel diritto tributario internazionale, fermarsi alle tabelle delle aliquote e alla classificazione dei redditi significa limitarsi alla superficie del problema. La vera sfida per il giurista non consiste nel catalogare un flusso, ma nel comprendere perché si applichi una determinata aliquota e, soprattutto, nell’individuare il punto esatto in cui un sistema apparentemente coerente si inceppa.

La linearità dei rapporti bilaterali viene meno non appena entra in gioco un terzo ordinamento europeo, la Spagna, e i flussi finanziari non si muovono più soltanto lungo l’asse Italia-Corea, ma transitano attraverso una stabile organizzazione situata in uno Stato diverso da quello in cui il beneficiario ha la residenza fiscale. È in questo scenario che la rigida tassonomia dei trattati manifesta i propri limiti e si entra nel terreno teoricamente più stimolante della materia: quello dei cosiddetti casi triangolari.

2. Il trattato Italia-Corea: dove si nasconde la trappola del credito d’imposta

L’intelaiatura giuridica che unisce Italia e Corea poggia sulla Convenzione di Seul del 10 gennaio 1989, ratificata con la L. n. 199/1992 e aggiornata dal Protocollo del 3 aprile 2012, ratificato con la L. n. 150/2014. Quest’ultimo intervento, circoscritto a sei articoli, ha prodotto quattro effetti concreti:

• l’inclusione dell’IRAP tra le imposte coperte dal trattato;

• l’aggiornamento delle definizioni e delle autorità competenti;

• la riscrittura dell’art. 23, relativo al metodo di eliminazione della doppia imposizione;

• la modernizzazione dell’art. 26 sullo scambio di informazioni, con il definitivo superamento del segreto bancario.

Le aliquote alla fonte su dividendi, interessi e canoni non sono state modificate dal Protocollo. Restano, pertanto, quelle del 1989: 10% o 15% sui dividendi, a seconda della partecipazione; 10% sugli interessi; 10% sui canoni.

Il punto critico del trattato non risiede, tuttavia, nelle aliquote, bensì in un dettaglio dell’art. 23: l’inserimento dell’avverbio «anche su richiesta del beneficiario del reddito». Tale formula, apparentemente favorevole, è stata interpretata dalla Corte di cassazione in senso restrittivo, dando origine alla questione giuridicamente più delicata dell’intero impianto pattizio.

3. Il meccanismo del problema

Ai sensi dell’art. 165 TUIR, il credito per le imposte pagate all’estero spetta soltanto se i relativi redditi esteri «concorrono alla formazione del reddito complessivo». I dividendi o gli interessi percepiti da una persona fisica al di fuori dell’esercizio d’impresa subiscono, invece, una ritenuta alla fonte a titolo d’imposta o un’imposta sostitutiva, nella misura del 26%. Poiché tali redditi non confluiscono nel reddito complessivo, l’Amministrazione finanziaria e la giurisprudenza di legittimità negano il diritto al credito d’imposta.

Molte convenzioni internazionali tentano di preservare il diritto al credito attraverso la clausola «su richiesta», concepita per consentire al contribuente di optare per la tassazione ordinaria e, così, scomputare l’imposta estera. La Corte di cassazione ha, però, ribaltato la prospettiva: qualora la legge interna imponga una ritenuta secca e non preveda una tassazione ordinaria esercitabile «su richiesta», la clausola convenzionale rimane priva di oggetto. Il credito viene, pertanto, negato.

La conseguenza pratica è un paradosso che tradisce lo scopo stesso dei trattati. Un privato residente in Italia che percepisca dividendi coreani rischia di subire un prelievo combinato del 10-15% in Corea e del 26% in Italia, senza poter scomputare alcuna quota dell’imposta estera. Diversamente, il residente spagnolo risulta strutturalmente sottratto a tale criticità, grazie a un meccanismo di esenzione radicalmente diverso.

A presidio del sistema restano, in ogni caso, le clausole sul beneficiario effettivo di cui agli artt. 10, 11 e 12, i severi obblighi documentali coreani in vigore dal 2023, i nuovi obblighi di comunicazione per i sostituti coreani dal 2026 e il Principal Purpose Test (PPT) introdotto dallo Strumento Multilaterale OCSE (MLI).

3.1. La Convenzione Spagna-Corea: un gemello quasi perfetto

La certezza del diritto poggia sulle fonti. Il Regno di Spagna e la Repubblica di Corea sono legati da una Convenzione contro le doppie imposizioni, firmata a Seul il 17 gennaio 1994 e pubblicata nel Boletín Oficial del Estado del 15 dicembre 1994. Anche tale testo è stato modificato dallo Strumento Multilaterale OCSE (MLI), i cui effetti per la Spagna risultano decorrere dal 21 giugno 2022.

Colpisce la quasi totale identità delle aliquote rispetto al trattato Italia-Corea:

• dividendi (art. 10): 10% se la società spagnola possiede almeno il 25% della società coreana; 15% in tutti gli altri casi;

• interessi (art. 11): 10%, con esenzione totale per i Governi, le banche centrali e le vendite a credito di merci o macchinari tra imprese;

• canoni (art. 12): 10% fisso, con una definizione ampia che include i canoni per l’uso di attrezzature industriali, commerciali o scientifiche.

Si è, dunque, di fronte a trattati appartenenti alla medesima stagione negoziale e ispirati allo stesso schema OCSE. Se si considera soltanto la tassazione alla fonte in Corea, un investitore italiano e uno spagnolo partono dalla medesima posizione. Le differenze sostanziali emergono solo a un esame più approfondito del testo.

3.2. Plusvalenze (capital gains)

L’art. 13, par. 3, del trattato Spagna-Corea consente alla Corea, quale Stato della fonte, di tassare fino al 10% le plusvalenze derivanti dalla vendita di azioni coreane, qualora l’investitore spagnolo abbia detenuto, nei dodici mesi precedenti, una partecipazione diretta o indiretta pari o superiore al 25%. Si tratta di una norma sulla tassazione all’uscita (source taxation) che il trattato italiano non prevede nei medesimi termini.

3.3. Scambio di informazioni

Il trattato italiano ha modernizzato l’art. 26 nel 2012, superando il segreto bancario. Il trattato Spagna-Corea è invece rimasto ancorato al testo originario del 1994, più rigido e legato alle precedenti eccezioni commerciali o professionali.

Nella pratica, tuttavia, il segreto bancario risulta superato anche per la Spagna grazie alla sovrapposizione di accordi multilaterali, tra cui l’MLI e la Convenzione sulla mutua assistenza amministrativa, nonché al CRS.

3.4. Eliminazione della doppia imposizione

L’art. 23 del trattato ispano-coreano prevede il classico credito d’imposta ordinario e un credito indiretto per le catene societarie, in presenza di una partecipazione del 25% detenuta da almeno due anni. Prevede inoltre l’esenzione con progressività, ma non contiene clausole di tax sparing.

Nella prassi operativa, tuttavia, le imprese spagnole non utilizzano tali clausole convenzionali, poiché il diritto interno spagnolo offre un regime più vantaggioso.

4. Le vere chiavi di volta: il diritto interno spagnolo e le regole europee

4.1 L’esenzione «asimmetrica» nel diritto spagnolo

La Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) non utilizza il complesso meccanismo del credito d’imposta, ma privilegia la via dell’esenzione dei redditi esteri, con una disciplina che apre rilevanti spazi di pianificazione.

• Art. 21 LIS — Dividendi e plusvalenze. La disposizione esenta i proventi derivanti da partecipazioni qualificate, ossia almeno il 5% del capitale o 20 milioni di euro di costo d’acquisto, detenute per almeno un anno in una società estera tassata almeno al 10%. Dal 2021, tuttavia, l’esenzione riguarda soltanto il 95% del dividendo, mentre il restante 5% viene tassato in Spagna per finanziare idealmente le spese di gestione. L’impatto fiscale effettivo rimane contenuto, pari all’1,25%, ossia al 25% dell’aliquota ordinaria applicato sul 5% imponibile; l’esenzione non è, però, più totale.

• Art. 22 LIS — Redditi da stabile organizzazione. La disposizione esenta i profitti realizzati all’estero tramite una sede fissa, purché quest’ultima sia tassata almeno al 10%. La riforma del 2021 non ha inciso su tale articolo. Di conseguenza, l’esenzione per le stabili organizzazioni è rimasta integrale, nella misura del 100%.

Ne deriva un’evidente asimmetria. Per una società spagnola, operare all’estero attraverso una stabile organizzazione, o branch, risulta fiscalmente più efficiente rispetto all’utilizzo di una società controllata, o subsidiary: nel primo caso, il profitto rientra in Spagna integralmente esente; nel secondo, subisce il prelievo effettivo dell’1,25%.

4.2 Il diritto dell’Unione europea riscrive le regole del gioco

Quando si analizzano i flussi tra Italia e Spagna, le convenzioni bilaterali assumono un rilievo secondario. Poiché entrambi gli Stati appartengono all’Unione europea, la Convenzione del 1977 viene superata dall’applicazione delle direttive europee:

• la Direttiva Madre-Figlia azzera la ritenuta sui dividendi tra società consociate, eliminando il 15% previsto dal trattato;

• la Direttiva Interessi e Canoni azzera le ritenute sui flussi finanziari e tecnologici infragruppo, superando le aliquote del trattato, che altrimenti sarebbero del 4% o dell’8%;

• la Direttiva (UE) 2017/1852 introduce un meccanismo vincolante di risoluzione delle controversie fiscali, con tempi certi per gli Stati coinvolti.

Quest’ultimo elemento è particolarmente rilevante. Un gruppo che abbia un contenzioso tra Italia e Spagna dispone di strumenti procedurali incisivi; ove il contenzioso coinvolga la Corea, invece, deve fare affidamento sulla più debole procedura amichevole (Mutual Agreement Procedure, MAP) prevista dal trattato.

Sullo sfondo operano i presidi antiabuso dell’ATAD e le regole del Pillar Two, recepite in Italia con il D.Lgs. n. 209/2023 e in Spagna con la Ley n. 7/2024. Tali regole impongono ai grandi gruppi multinazionali un livello minimo di imposizione effettiva del 15% in ogni giurisdizione, incluse le operazioni in Corea, che applica le regole GloBE.

5. Il caso pratico: la triangolazione di «Ibérica S.A.»

Per comprendere l’interazione tra questi tre livelli normativi, si ipotizzi un caso concreto. Ibérica S.A. è una società residente in Spagna, assoggettata a tassazione al 25%, con attività principale nel proprio Stato di residenza. La società apre una stabile organizzazione commerciale o produttiva in Italia e, contemporaneamente, svolge attività con la Corea: concede licenze tecnologiche a un partner coreano, dal quale percepisce canoni, e possiede una controllata con sede a Seul, la Jusik Hoesa, che distribuisce dividendi.

5.1 Il primo livello: la branch italiana — rapporto Italia-Spagna

L’Amministrazione fiscale italiana ha il diritto di tassare soltanto gli utili attribuibili alla stabile organizzazione, ai sensi dell’art. 7 del trattato e dell’art. 152 TUIR. Tale quota di utili deve essere determinata applicando rigorosamente l’Authorised OECD Approach, ossia trattando la branch come se fosse un’impresa indipendente, valorizzando le funzioni svolte, i beni impiegati e i rischi assunti, nonché regolando i flussi interni, o dealings, secondo i criteri del transfer pricing.

Su tale reddito, la branch paga IRES al 24% e IRAP al 3,9%. Quando gli utili vengono trasferiti alla casa madre in Spagna, non si applica alcuna ritenuta: la stabile organizzazione non distribuisce un dividendo, ma movimenta risorse all’interno della medesima entità giuridica.

In Spagna, l’art. 22 LIS esenta integralmente il reddito prodotto in Italia, poiché l’IRES supera ampiamente la soglia del 10%. La doppia imposizione viene così eliminata alla radice.

Vi sono, tuttavia, due profili di attenzione. In primo luogo, qualora la branch non fosse formalmente individuata, ma l’Amministrazione italiana dimostrasse l’esistenza di una stabile organizzazione occulta, ad esempio attraverso agenti interni che concludano contratti per conto della casa madre, l’Italia potrebbe tassare utili che la società riteneva esclusivamente spagnoli.

In secondo luogo, se Ibérica avesse costituito in Italia una società controllata, quale una S.r.l. o una S.p.A., anziché una branch, il dividendo distribuito verso la Spagna non avrebbe subito ritenute in Italia, per effetto della Direttiva Madre-Figlia. Una volta giunto in Spagna, tuttavia, sarebbe stato esentato soltanto al 95%, con il conseguente prelievo effettivo dell’1,25%.

5.2 Il secondo livello: i canoni coreani e il corto circuito triangolare

È a questo livello che la fluidità del sistema si interrompe. Occorre distinguere in base al luogo in cui siano incardinati i contratti di licenza con la Corea.

Ipotesi a): i canoni sono attribuiti alla casa madre spagnola

Se la tecnologia è gestita direttamente dalla sede centrale spagnola, il funzionamento del sistema appare lineare. La Corea applica una ritenuta del 10%, ai sensi dell’art. 12 del trattato Spagna-Corea, previa verifica della qualità di beneficiario effettivo.

La Spagna include il canone nella propria base imponibile e riconosce il credito d’imposta ordinario ai sensi dell’art. 31 LIS, consentendo lo scomputo del 10% coreano. La doppia imposizione risulta, pertanto, eliminata.

Ipotesi b): i canoni sono attribuiti alla stabile organizzazione italiana

Questa è l’ipotesi che integra il vero caso triangolare. La Corea è lo Stato della fonte; la Spagna è lo Stato di residenza della società; l’Italia è lo Stato nel quale si trova la branch che percepisce il canone. In tale configurazione, le regole bilaterali si sovrappongono e generano tre problemi strutturali.

• Quale trattato regola la ritenuta alla fonte? I benefici convenzionali spettano in funzione della residenza del beneficiario effettivo. Poiché il soggetto giuridico è Ibérica S.A., residente in Spagna, la Corea applicherà la ritenuta del 10% prevista dal trattato Spagna-Corea. Il trattato Italia-Corea non può trovare applicazione, poiché la branch non costituisce un soggetto residente in Italia.

• L’incapienza del credito in Spagna. Il reddito della branch italiana è esente in Spagna ai sensi dell’art. 22 LIS. Di conseguenza, lo Stato che dispone formalmente del trattato con la Corea, ossia la Spagna, non applica imposte su tale reddito. In assenza di imposta spagnola sul flusso, il credito relativo alla ritenuta coreana del 10% non trova capienza e si perde, trasformandosi in un costo effettivo per la società.

• Il diniego del credito in Italia. L’Italia include il canone coreano nel reddito della branch e lo tassa, ai sensi dell’art. 7 del trattato e dell’art. 152 TUIR. Lo Stato della stabile organizzazione, tuttavia, rifiuta di riconoscere il credito d’imposta previsto dall’art. 165 TUIR o le tutele del trattato Italia-Corea, in quanto tali strumenti sono riservati ai residenti fiscali italiani e non alle succursali di società estere.

Il contribuente si trova, dunque, in una morsa: subisce la ritenuta del 10% in Corea e la tassazione ordinaria in Italia, mentre l’esenzione spagnola elimina ogni possibilità di recupero attraverso il credito d’imposta.

La dottrina e l’OCSE individuano alcune possibili soluzioni, nessuna delle quali opera automaticamente. Il principio di non discriminazione di cui all’art. 24, comma 3, del Modello OCSE suggerisce che lo Stato della branch, ossia l’Italia, dovrebbe accordare le medesime detrazioni per imposte estere riconosciute alle proprie imprese residenti; l’applicazione concreta dipende, tuttavia, dalla prassi interna.

Sul fronte opposto, l’art. 10 dell’MLI costituisce una norma antiabuso che consente alla Corea di revocare l’aliquota ridotta qualora il reddito venga veicolato verso una branch situata in un terzo Stato a bassa fiscalità.

La soluzione più pragmatica rimane, pertanto, di tipo architettonico: mantenere la titolarità degli asset immateriali e dei contratti di licenza presso la casa madre spagnola, secondo l’ipotesi a), evitando di far transitare i flussi tecnologici attraverso la branch italiana.

5.3 Il terzo livello: i dividendi della controllata coreana

Qualora la Jusik Hoesa coreana distribuisca dividendi a Ibérica, la Corea applica una ritenuta del 10% o del 15%, ai sensi dell’art. 10 del trattato Spagna-Corea. In Spagna opera l’esenzione del 95% prevista dall’art. 21 LIS.

Anche in questo caso emerge il consueto trade-off fiscale: l’esenzione elimina quasi integralmente l’imposta spagnola, con un prelievo residuo dell’1,25%; proprio per tale ragione, tuttavia, la ritenuta subita in Corea non trova un’imposta sulla quale essere scomputata e si trasforma in un costo definitivo per il gruppo.

6. Conclusioni di sistema

• Le ritenute alla fonte sono simmetriche. Nei rapporti con la Corea, Italia e Spagna si collocano in una posizione sostanzialmente identica. Le due convenzioni bilaterali prevedono limiti analoghi per le ritenute su dividendi, interessi e canoni.

• La differenza effettiva risiede nel metodo nazionale. L’aliquota rappresenta soltanto una parte del problema. Ciò che conta è il modo in cui lo Stato di residenza elimina la doppia imposizione. L’Italia utilizza il credito d’imposta, ma ne limita l’efficacia attraverso interpretazioni restrittive quando trovano applicazione imposte sostitutive, ossia nel nodo dell’art. 23. La Spagna privilegia, invece, l’esenzione di cui agli artt. 21 e 22 LIS: integrale per le branch e pari al 95% per i dividendi, offrendo un quadro più stabile e favorevole.

• Il network europeo costituisce una corazzata giuridica. L’asse Italia-Spagna beneficia dei vantaggi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea. Le direttive azzerano i prelievi infragruppo e mettono a disposizione strumenti di risoluzione delle controversie, quali quelli introdotti dalla Direttiva 2017/1852, più efficaci rispetto ai trattati stipulati con Paesi terzi come la Corea.

• I trattati bilaterali non risolvono automaticamente i problemi trilaterali. La sovrapposizione di più trattati bilaterali non crea, di per sé, un sistema armonizzato. Il caso della società residente in Spagna con branch italiana e redditi coreani dimostra che un flusso può restare intrappolato nelle pieghe del diritto tributario internazionale qualora le funzioni aziendali non siano allocate correttamente sin dall’inizio.

La localizzazione di una tecnologia, di un finanziamento o di una partecipazione all’interno di un gruppo multinazionale non costituisce, dunque, una mera scelta organizzativa. Essa rappresenta una decisione fiscale strategica, che deve precedere l’attivazione dei flussi finanziari.