L’ammissibilità di negozi preliminari a contratti reali e di varianti consensuali atipiche ai contratti reali

L’ammissibilità di negozi preliminari a contratti reali e di varianti consensuali atipiche ai contratti reali

Il principio consensualistico costituisce uno dei pilastri fondamentali  della branca civilistica dei contratti. Esso implica che per la conclusione di un contratto è sufficiente il mero consenso delle parti senza ulteriori elementi.

Esso trova il suo fondamento giuridico negli artt. 1321, 1325 nr.1 c.c. e, più specificamente, nell’art. 1326 c.c. secondo il quale, per la conclusione del contratto, è sufficiente la proposta e l’accettazione. Nel dettaglio, il consenso è un requisito imprescindibile sia per i contratti ad effetti obbligatori, nei quali sorgono obblighi in capo alle parti, sia per i contratti ad effetti reali dove il mero consenso comporta, inoltre, anche il trasferimento della proprietà ex art. 1376 c.c.

Tuttavia, fanno eccezione alla regola generale del consenso traslativo i contratti reali ovvero quei negozi per il quale il mero consenso è insufficiente a perfezionare il contratto, in quanto è necessario anche la consegna della cosa.

La categoria dei contratti reali non è espressamente prevista dal legislatore che si è limitato a tipizzare una serie di negozi tipici per i quali la consegna della res non costituisce l’esecuzione del contratto ma il loro momento perfezionativo. Tra i contratti reali vengono annoverati il mutuo ex artt. 1813 ss. c.c., il deposito ex artt. 1766 ss. c.c., il comodato ex artt. 1803 ss. c.c.

Sul tema si è registrato un accesso dibattito giurisprudenziale e dottrinale in ordine all’ammissibilità sia di negozi preliminari di contratti reali sia eventuali loro varianti consensuali atipiche.

Prima di entrare nel vivo del tema, è necessario analizzare i tratti caratterizzanti, la ratio ed il fondamento giuridico di tale categoria.

Come poc’anzi accennato, i contratti reali costituiscono un peculiare eccezione al principio consensualistico che governa l’intera materia contrattuale; sulla loro ratio e fondamento giuridico si sono confrontate due tesi dottrinali.

Secondo una prima teoria, la categoria dei contratti reali costituisce un mero retaggio storico del diritto romano diventata obsoleta nell’attuale era della globalizzazione; difatti, è stato osservato che la necessità della traditio mina alla celerità dei rapporti giuridici e alla massima espressione del principio dell’autonomia contrattuale. Invero, secondo questo orientamento le norme sui contratti reali sono di carattere dispositivo e non anche imperativo e, quindi, derogabili dalle parti.

Tale assunto viene corroborato proprio dalla disposizione dell’art. 1822 c.c., in tema di promessa di mutuo, che permette il c.d. preliminare di mutuo ovvero un contratto ad effetti obbligatori in deroga alla necessaria realità del mutuo classico.

Infine, veniva precisato che dal tenore letterale delle norme in tema di contratti reali non si evince una specifica ratio o intento di tutela dei contraenti, sicché nulla osta alle parti stipulare contratti ad effetti obbligatori sullo schema legale dei contratti reali.

In senso critico si è opposta la dottrina ad oggi prevalente la quale sostiene che i contratti reali hanno un fondamento giuridico ed una specifica ratio di tutela dei contraenti in base ad un’interpretazione storica e letterale.

In primo luogo, è stato sostenuto che la ratio dei contratti reali non è omogenea bensì eterogenea ovvero riferibile alla tipologia del singolo contratto; nel dettaglio, il pegno ha una spiccata funzione di garanzia degli interessi del creditore mentre, nel mutuo viene protetto l’interesse all’immediata consegna della somma di denaro. Allora, la traditio svolge uno specifico scopo di protezione dei contraenti non limitandosi ad essere interpretata quale mero elemento di perfezionamento del contratto.

Dal punto di vista sistematico, tale orientamento dottrinale sostiene che le norme dei contratti reali sono imperative e, quindi, non liberamente derogabili dalle parti; del resto, la promessa di mutuo ex art. 1822 c.c. non sancisce una regola generale bensì una mera eccezione espressamente prevista dal legislatore.

Infine, viene sottolineato che proprio dalla relazione al codice civile emerge una lettura storica dei contratti reali perfettamente aderente alla loro disciplina così come delineata in età romana.

Quindi, la tesi in questione sostiene che i contratti reali costituiscono un numero chiuso, con regole imperative e dalla forte giustificazione protezionistica avallata dall’intento del legislatore.

Le teorie sopra esaminate non hanno una connotazione squisitamente dogmatica nella teoria generale, ma comportano rilevanti effetti pratici in ordine a due questioni oggi controverse, ovvero l’ammissibilità: di un preliminare di contratto reale; di varianti consensuali di contratti reali.

Prima di analizzare il preliminare di contratto reale, appare necessario descrivere, seppur sommariamente, il contratto preliminare per comprendere il suo esatto perimetro applicativo.

Il contratto preliminare viene definitivo come quel negozio mediante il quale una parte (preliminare unilaterale) ovvero entrambe (preliminare bilaterale) si obbligano alla stipula di un contratto definitivo. Esso è regolato non compiutamente dal legislatore, infatti, viene richiamato in specifiche disposizione in tema di forma e trascrivibilità ed esecuzione specifica del negozio preliminare ex artt. 1351, 2645 bis., 2932 c.c.

La mancanza di una definizione legislativa ha condotto la dottrina e la giurisprudenza ad una elaborazione pretoria in merito ai contenuti, ratio e ambito applicativo. Secondo l’orientamento oggi dominante, il contratto preliminare si inserisce nella fase della formazione del contratto insieme al negozio di opzione, di prelazione, del contratto normativo e della c.d. minuta.

In merito al suo ambito applicativo è pacifico che il contratto preliminare, essendo un negozio tipico ed autonomo, si possa coniugare con qualsiasi contratto ad effetti reali ed obbligatori; tuttavia, la giurisprudenza e la dottrina sono divise sul tema dell’ammissibilità del preliminare ad effetti reali.

Secondo la tesi negativa la disciplina del contratto preliminare sarebbe ontologicamente incompatibile con i contratti reali nei quali si assiste ad un’impossibilità giuridica di applicare l’art. 2932 c.c. E’ stato osservato che proprio l’obbligo di esecuzione in forma specifica rappresenta una caratteristica essenziale del contratto preliminare che, nel caso dei contratti reali, non può operare in quanto l’art. 2932 c.c. può supplire all’obbligo di prestare il consenso ma non all’obbligo di consegnare la res.

Inoltre, veniva evidenziato che il preliminare di contratto reale sarebbe di per sé immeritevole di tutela in quanto non sarebbe ravvisabile una meritevole causa concreta alla formazione progressiva di un siffatto contratto. Del resto, sostenere l’ammissibilità di un preliminare di contratto reale snaturerebbe la funzione tipica dei contratti reali dove la traditio svolge la funzione di perfezionamento del contratto e non la mera esecuzione.

In senso critico si è posto l’orientamento giurisprudenziale oggi prevalente che ne sostiene l’ammissibilità in base ad argomenti letterali e sistematici.

In primo luogo, è stato precisato che l’esecuzione specifica ex art. 2932 c.c. non è elemento essenziale del preliminare in quanto, la medesima disposizione rende operante tale rimedio solo qualora “sia possibile”. Tale impossibilità viene, quindi, intesa non solo in senso naturalistico ma anche giuridico come avviene nel caso di preliminare di contratto reale dove può essere sostituito il consenso ma non la consegna dalla sentenza costitutiva del giudice.

In secondo luogo, viene anche richiamato l’art. 1822 c.c. ovvero la promessa di mutuo espressamente regolata dal legislatore che altro non è che un preliminare unilaterale di mutuo. Allora, se è ammesso un tale negozio, non vi sono ostacoli a ritenere ammissibile anche un preliminare di pegno o di deposito.

Sicché, la tesi in questione ammette pacificamente il preliminare di contratto reale purché questo risulti meritevole causalmente in concreto e che, quindi, persegua un apprezzabile interesse alla formazione progressiva della vicenda negoziale. Allora, la giurisprudenza in questione ripudia l’impostazione dottrinale restrittiva che interpreta le norme dei contratti reali quali imperative, nell’ottica nell’immanente principio dell’autonomia contrattuale.

Questione intimamente connessa a quella appena accennata, concerne l’ammissibilità del c.d. preliminare di preliminare di contratto reale (c.d. preliminare aperto) ovvero quel negozio mediante il quale le parti si obbligano a stipulare un secondo contratto preliminare funzionale alla stipula del definitivo.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno ammesso l’ammissibilità del c.d. preliminare aperto nell’ottica di un meritevole interesse concreto alla formazione progressiva del contratto; tuttavia, la dottrina maggioritaria tende ad escludere la compatibilità del preliminare aperto di contratto reale. Invero, è stato osservato che non sarebbe ravvisabile un meritevole interesse alla formazione progressiva del contratto proprio in ragione dell’impossibilità giuridica di applicare l’art. 2932 c.c. al c.d. preliminare chiuso. Difatti, il discrimen principale che sussiste tra il c.d. preliminare aperto e chiuso si riviene essenzialmente proprio nell’applicazione dell’esecuzione specifica di concludere il contratto, assente nel primo e astrattamente applicabile nel secondo. Quindi, se per il preliminare di contratto reale non si può applicare l’art. 2932 c.c., allora non svolgerebbe alcuna concreta funzione un eventuale preliminare di preliminare di contratto reale che altro non sarebbe che il doppione del primo.

Un altro tema su cui si sono confrontate sia la dottrina che la giurisprudenza concerne la possibilità per le parti di stipulare varianti consensuali di contratti reali; esempi classici di tale categoria sono il mutuo ed il pegno obbligatorio.

Sul punto si sono confrontati tre macro-filoni interpretati ovvero la tesi positiva, negativa e mediana.

Secondo l’impostazione positiva non vi sarebbero ostacoli dogmatici a configurare ipotesi di varianti consensuali di contratti reali in base ad argomenti sistematici, letterali e teleologici.

In particolare, veniva sostenuto che proprio il principio dell’autonomia contrattuale può ammettere la costruzione di varianti consensuali atipiche di contratti reali in quanto negozi meritevoli di tutela e diffusi nella prassi. Invero, la teoria in questione trae il fondamento da quella tesi dottrinale che sottolinea come le norme in materia di contratti reali hanno carattere dispositivo e non imperativo.

Allora, non vi sarebbero ostacoli ad ammettere astrattamente eventuali mutui obbligatori ma anche comodati dal carattere obbligatorio; l’importante che tali negozi atipici siano comunque conformi all’intento pratico perseguito dalle parti ovvero della c.d. causa in concreto.

In senso critico si è posta l’impostazione negativa che configura le norme in materia di contratti reali come tipiche, tassative ed inderogabili. Nel dettaglio veniva precisato che le varianti consensuali di negozi reali oltre a porsi in contrasto con norme imperative che rendono immeritevole la causa, snaturano anche la funzione propria dei negozi reali. Invero, proprio la traditio segna il discrimen tra l’area del giuridicamente rilevante ed i meri rapporti di cortesia, soprattutto, nei casi di contratti reali gratuiti quali il comodato.

Secondo questa tesi, quindi, una siffatta ricostruzione comporterebbe la creazione di una zona grigia dalla dubbia utilità pratica e dall’imperscrutabile ratio dogmatica.

Allora, appare preferibile la tesi mediana che tende a distinguere le varianti consensuali di contratti reali in base alla loro onerosità o gratuità. I primi sarebbero ammissibili in ragione della loro astratta meritevolezza poiché le norme sui contratti reali hanno carattere dispositivo; quindi, ben potrebbero le parti stipulare un contratto di mutuo o di deposito obbligatorio. I contratti in questione in quanto corrispettivi, infatti, presenterebbero di per sé una causa in astratto abbastanza forte da sorreggere l’operazione negoziale.

Diverso è il discorso per il comodato poiché, essendo un contratto essenzialmente gratuito, avrebbe una causa molto debole che necessita di essere supportata dalla traditio della res per il suo perfezionamento. In particolare, è stato precisato che ammettere una variante obbligatoria di un comodato gratuito darebbe vita ad una zona grigia interposta tra gli obblighi giuridici ed i rapporti di cortesia, in tal modo, minando il canone della certezza dei traffici giuridici. Del resto, è stato osservato che comunque un negozio così strutturato sarebbe già in astratto immeritevole di tutela. Infatti, se il comodante volesse davvero dare il bene in comodato, non si obbligherebbe prestando il consenso, ma darebbe anche il bene al comodatario. Viceversa, nel caso in cui il comodante volesse adempiere ad un mero dovere sociale o morale sarebbe corretto rilegare tale “obbligo” nell’area dei meri rapporti di cortesia.

Infine, la tesi in questione precisa che il comodatario sarebbe già tutelato dal regime della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cc. nel caso in cui il comodante manifesti il proprio consenso senza, tuttavia, consegnare il bene. In tale ipotesi, spetterà al comodatario il risarcimento del danno quantificato nei termini di un interesse differenziale negativo in ragione del comportamento contrario a buona fede del comodante.

In definitiva, la tematica del preliminare di contratti reali e loro varianti consensuali risulta oggi ancora al centro di vivi dibattiti giurisprudenziali e dottrinali in ragione delle ricadute pratiche riconnesse all’ammissibilità di tali negozi. Appare evidente, quindi, che tale contrasto tragga le proprie origini da ragioni storiche e dogmatiche collegate alla certezza del diritto che si scontrano con le attuali esigenze delle parti di abdicare a formalismi nell’ottica della massima espressione dell’autonomia privata. Sicché, starà all’operatore del diritto farsi interprete di tali contrapposte istanze avendo come faro orientativo i principi immanenti del diritto civile.


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