Le fonti della posizione di garanzia nel reato omissivo improprio

Nella complessa disamina delle fonti della posizione di garanzia, non si può prescindere da doverose premesse.

Ci si trova nell’ambito delle norme relative al nesso di causalità e la chiave del reato omissivo improprio – i cui elementi costitutivi sono, oltre alla sussistenza di una posizione di garanzia, anche la presenza di una condotta omissiva e di un evento che si verifica e che si ha l’obbligo giuridico di impedire – sta nella clausola di equivalenza di cui all’articolo 40 c.p., ovvero non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo, ma ciò suppone la sussistenza della titolarità di una posizione di garanzia che impone di esercitare poteri impeditivi in relazione all’evento lesivo.

Il reato omissivo improprio, dunque, si innesta sulla combinazione tra l’articolo 40 c.p. ed il singolo reato di parte speciale: per potersi avere un delitto omissivo improprio è infatti necessario, oltre alla posizione di garanzia, che il delitto di parte speciale sia un reato causalmente orientato (o causale puro), in cui ciò che conta è il risultato, a nulla rilevando le modalità impiegate per ottenere tale fine. Da questi ultimi si differenziano i reati a forma vincolata, in cui il legislatore richiede una precisa modalità della condotta e non solo il verificarsi dell’evento; per tali reati non è possibile la configurazione di un reato omissivo improprio.

L’obbligo di impedimento, in relazione all’evento lesivo, dipende, come già accennato, da una posizione di garanzia, per individuare la quale la sentenza della Corte di Cassazione n. 27905/2021 individua tre diverse teorie:

– Teoria formale: la posizione di garanzia trova fonte o nella legge o nel contratto (avente forza di legge tra le parti), e deve dunque esserci una espressa previsione normativa o contrattuale in base alla quale si individuano gli obblighi di vigilanza e quelli di sorveglianza, ovvero impeditivi, in relazione ad una fonte di pericolo, non ponendosi l’accento sulla posizione di garanzia, poiché, quest’ultima, è facilmente individuabile.

– Teoria sostanziale: la posizione di garanzia non si individua né nella legge né nel contratto, ovvero non si ferma a questi ultimi, ma sorge ogni qualvolta il soggetto titolare del bene giuridico posto in pericolo o in prossimità di una lesione, è incapace di farvi fronte, cioè di provvedervi.

– Teoria costituzionalmente orientata: la posizione di garanzia deve essere individuata rispettando i principi del diritto penale, e, in primis, di legalità (è come se richiamasse la teoria formale, cioè la posizione di garanzia deve essere prevista dalla legge o dal contratto), ma deve tener conto anche della tassatività e della determinatezza. Ne consegue che ci si trova dinnanzi alla necessità di individuare non solo il soggetto titolare della posizione di garanzia, ma altresì il soggetto che beneficia della posizione derivante dalla posizione di garanzia ed anche il tipo di obbligo; si può concludere, pertanto, che tale teoria contiene in sé sia la teoria formale che quella sostanziale, dal momento che tiene conto tanto della previsione di legge e contrattuale, quanto dell’importanza della tutela nei confronti della persona che è titolare del bene giuridico, e quindi richiama anche il dovere di solidarietà sociale previsto dall’articolo 2 della Costituzione.

La Suprema Corte precisa che sussiste un rapporto di garanzia ogni qualvolta un rapporto di ospitalità o di confidenzialità lo giustificano, in virtù di una forma di tutela nei riguardi delle persone con cui ci si intrattiene, così come, al contempo, si ha una forma di garanzia ogni qualvolta è il soggetto stesso a creare la fonte di pericolo in virtù di quell’obbligo giuridico di impedire l’evento o laddove l’evento trasmodi in conseguenze ancora più gravi.

Se ci si trovasse ad analizzare, ad esempio, il reato omissivo improprio combinato con l’evento morte, sarebbe evidente che il discrimine tra l’evento lesivo derivante da omissione di soccorso e l’omicidio omissivo improprio, è per l’appunto la fonte della posizione di garanzia: nell’omissione di soccorso si ha una condotta omissiva propria e non c’è una posizione di garanzia, ma l’evento morte non è un fatto autonomo, bensì un’aggravante dell’omissione di soccorso; nell’omicidio omissivo improprio abbiamo alla base, invece, una posizione di garanzia secondo il combinato disposto dell’articolo 40 cpv c.p. (c.d. rapporto di causalità) con l’articolo 575 c.p. (c.d. omicidio).

Dalla succitata sentenza possiamo inoltre comprendere che per individuare la fonte di una posizione di garanzia, bisogna seguire un’impostazione di tipo sostanziale, escludendo sia la teoria costituzionalmente orientata che quella formale, non essendoci, nel caso de quo, alcun contratto o legge a prevedere la posizione di garanzia. Quest’ultima, infatti, trova giustificazione nella creazione della fonte di pericolo e nel rapporto di ospitalità, e, per questa ragione, l’unica applicabile è la teoria sostanziale, poiché appresta maggior tutela al bene giuridico di volta in volta richiamato dalle fattispecie incriminatrici. Si può, pertanto, concludere che tale teoria è poco garantista, in quanto non è rispettosa né del principio di legalità né di quello di tipicità, e dunque di tassatività e determinatezza della fattispecie penale.

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Giovanna Elisabetta Marrazzo

Abilitata all’esercizio della professione di Avvocato, ha conseguito la laurea magistrale in Giurisprudenza ed il master di II livello in Management Sanitario. La passione per la grafologia forense, l’esperienza lavorativa in campo amministrativo e il perfezionamento mediante la frequentazione dei Corsi di Alta Formazione in Europrogettazione e in Gestione e Selezione delle Risorse Umane, le hanno consentito, inoltre, di potenziare le conoscenze nel settore internazionale, con un focus sempre incentrato sull'ambito legale e, in particolar modo, del diritto penale, dell'ordinamento penitenziario e del diritto sanitario.

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• Le fonti della posizione di garanzia nel reato omissivo improprio - 20 December 2023