Direttori di struttura complessa: il concorso negato e la questione costituzionale sul conferimento degli incarichi

Nota a Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 17 settembre 2026, n. 6931

Abstract. Con l’ordinanza n. 6931 del 2026, la terza sezione del Consiglio di Stato torna a interrogare la Corte costituzionale sulla selezione dei direttori di struttura complessa del Servizio sanitario. Le sezioni unite della Cassazione escludono che il conferimento dell’incarico integri un concorso per l’assunzione e attribuiscono la controversia al giudice ordinario. Il giudice amministrativo ravvisa invece, dopo la riforma del 2022, una graduatoria vincolante e un’esigenza di tutela degli artt. 3, 32 e 97 Cost. La vicenda, originata dalla rinnovazione della selezione con una sola candidata idonea, permette di distinguere natura della procedura, accesso all’impiego, scelta del giudice e limiti di una possibile pronuncia additiva.

Sommario: 1. La controversia e il nuovo rinvio alla Consulta; 2. La selezione dopo la legge n. 118 del 2022; 3. L’incarico, il concorso e il riparto di giurisdizione; 4. I parametri costituzionali e il limite dell’interpretazione; 5. Gli effetti possibili e le questioni ancora aperte.

1. La controversia e il nuovo rinvio alla Consulta

L’ordinanza del Consiglio di Stato, sezione III, 17 settembre 2026, n. 6931, rimette alla Corte costituzionale una questione che, dietro la veste processuale del riparto di giurisdizione, investe il modo in cui il Servizio sanitario sceglie i responsabili delle sue articolazioni più rilevanti. Il dubbio riguarda l’art. 15, comma 7-bis, lettera b), del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, nel testo modificato dall’art. 20 della legge 5 agosto 2022, n. 118, quale interpretato dalle sezioni unite della Cassazione: la disposizione non contemplerebbe un concorso per il conferimento della direzione di struttura complessa. Il Consiglio di Stato prospetta la violazione degli artt. 3, 32 e 97 Cost. e chiede una pronuncia che riconduca espressamente la selezione al modello concorsuale.

Una dirigente medica aveva partecipato all’avviso pubblico per un incarico quinquennale di direzione, risultando l’unica candidata favorevolmente collocata nella graduatoria. Dei sette ammessi, soltanto due si erano presentati al colloquio e uno era stato giudicato idoneo. L’azienda sanitaria decise di rinnovare la procedura richiamando una clausola delle linee di indirizzo regionali che consentiva la reiterazione quando i candidati partecipanti fossero meno di tre. Il tribunale amministrativo respinse nel merito l’impugnazione della candidata, ritenendo tuttavia di poter conoscere della controversia per la natura concorsuale della selezione. La dirigente propose appello; l’azienda eccepì con appello incidentale il difetto di giurisdizione, richiamando il sopravvenuto orientamento delle sezioni unite. Prima del rinvio costituzionale, la sezione aveva accolto la domanda cautelare della candidata con l’ordinanza n. 526 del 13 febbraio 2026, valorizzando la partecipazione dei candidati a una fase della selezione ai fini dell’interpretazione della clausola di riedizione.

La III sezione aveva già sollevato una questione sostanzialmente analoga con l’ordinanza 18 maggio 2026, n. 3925, relativa però alla valutazione di non idoneità espressa dalla commissione dopo la prova orale: in quella causa il tribunale amministrativo aveva accolto il ricorso per difetto di motivazione. Qui si controverte invece del potere di interrompere e ripetere una procedura al termine della quale è rimasta una sola idonea. Identica è la questione pregiudiziale: prima di stabilire se una decisione della commissione sia motivata o se l’avviso consenta la rinnovazione, occorre individuare il giudice competente.

2. La selezione dopo la legge n. 118 del 2022

Il punto di partenza sostanziale è la trasformazione del meccanismo di conferimento. Nella ricostruzione dell’ordinanza, la modifica introdotta dall’art. 20 della legge n. 118 del 2022 ha eliminato il margine di scelta fiduciaria del direttore generale: l’incarico deve essere conferito al candidato che ha ottenuto il miglior punteggio nella graduatoria formata dalla commissione. L’avviso pubblico, la comparazione dei candidati, la valutazione e la graduatoria assumono dunque una funzione diversa da quella di semplici strumenti preparatori di una decisione largamente libera. Se il vertice aziendale è vincolato all’esito comparativo, l’ordine dei candidati concorre a determinare il destinatario dell’incarico. Questa è la ragione per cui il Consiglio di Stato reputa insufficiente arrestarsi al nome di «incarico» attribuito al risultato della procedura.

La nozione di concorso richiede tuttavia un’analisi più fine dell’equazione fra graduatoria e assunzione. Una selezione può essere aperta, comparativa e vincolata senza costituire necessariamente la procedura concorsuale «per l’assunzione dei dipendenti» prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001. Nel conferimento della direzione di struttura complessa viene in rilievo, secondo l’indirizzo della Cassazione, l’attribuzione di una funzione dirigenziale, non l’instaurazione originaria del rapporto di impiego. La riforma del 2022 rafforza il criterio meritocratico nella scelta, ma non modifica espressamente il testo della norma generale che distribuisce le controversie fra giudice ordinario e giudice amministrativo. È precisamente in questo scarto fra struttura oggettiva della selezione e qualificazione giuridica del suo esito che matura il dissenso fra le magistrature. Ridurlo a una disputa sulle parole impedirebbe di comprendere la duplice domanda: quale livello di garanzia pretende la Costituzione e quale giudice è designato dalla legge vigente?

La possibilità di ripetere una selezione quando al colloquio siano presenti meno di tre persone può essere giustificata dall’esigenza di un confronto effettivo; può però comprimere l’affidamento di chi abbia superato le fasi valutative, soprattutto se le defezioni dipendono da scelte altrui. Occorre distinguere il numero degli ammessi, quello di coloro che abbiano effettivamente partecipato alle varie fasi e quello degli idonei: nella controversia erano rispettivamente sette, due e uno. La clausola regionale e l’avviso vanno interpretati alla luce della loro formulazione, della finalità perseguita e dell’assetto stabilito dalla legge statale, senza trattare la mera pluralità numerica come un valore autonomo. L’ordinanza cautelare aveva già prospettato una lettura della «partecipazione» non limitata alla presenza al colloquio.

3. L’incarico, il concorso e il riparto di giurisdizione

La sentenza delle sezioni unite della Cassazione 20 febbraio 2026, n. 3868, costituisce la premessa immediata della rimessione; l’indirizzo è stato ribadito dall’ordinanza 24 marzo 2026, n. 6970. Secondo la ricostruzione contenuta nella News dell’Ufficio del massimario, il conferimento della direzione di struttura complessa, anche alla luce delle modifiche del 2022, non avviene mediante un pubblico concorso preordinato all’assunzione, ma mediante attribuzione di un incarico. Non opera, pertanto, la riserva al giudice amministrativo delle procedure concorsuali per l’assunzione prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001; la cognizione spetta al giudice ordinario secondo la regola delle controversie del lavoro pubblico privatizzato. Un giudice ordinario può sindacare la violazione di obblighi legali e delle regole di correttezza applicabili, pur con strumenti e poteri conformati alla natura delle posizioni dedotte.

Il rilievo critico del Consiglio di Stato muove dalla consistenza pubblicistica della procedura. La scelta non è affidata a una comparazione informale compiuta dal direttore generale, ma a valutazioni di una commissione che sfociano in una graduatoria determinante. Se la discrezionalità fiduciaria è venuta meno, la distinzione fra accesso mediante concorso e attribuzione di incarico potrebbe apparire non più adeguata a rappresentare l’operazione nel suo insieme. Da qui la tesi che la selezione vada collocata nell’area del concorso pubblico, tanto più quando la posta in gioco è la direzione clinica e organizzativa di una struttura complessa.

È decisivo tenere distinti i due requisiti dell’art. 63, comma 4: «procedure concorsuali» e «assunzione dei dipendenti». Anche ammettendo che la selezione presenti i tratti sostanziali di un concorso, resta da stabilire se l’attribuzione temporanea della direzione a un dirigente sanitario integri l’assunzione cui la norma sul riparto si riferisce. La nota ufficiale segnala, in proposito, la lettura dottrinale secondo cui la giurisdizione ordinaria potrebbe trovare il suo fondamento più solido nella mancanza di una nuova assunzione che nell’assenza di un confronto concorsuale. Sarà necessario precisare se l’eventuale intervento della Consulta incida sulla disciplina sostanziale della scelta, sull’applicazione della norma processuale di riparto o su entrambe, e in quale misura una decisione additiva possa colmare la distanza fra questi piani.

4. I parametri costituzionali e il limite dell’interpretazione

Il parametro dell’art. 97 Cost. investe il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Nel settore sanitario, selezionare il dirigente più qualificato non risponde soltanto all’interesse professionale dei candidati: riguarda l’efficacia di servizi, l’impiego di risorse pubbliche e l’organizzazione dell’assistenza. L’art. 3 Cost. chiama in causa la ragionevolezza della disciplina e la parità di trattamento fra aspiranti sottoposti a una comparazione formalizzata. Il riferimento alla salute non trasforma ogni lite sanitaria in una questione costituzionale, ma impone di valutare con particolare rigore la coerenza fra criteri selettivi, competenze del dirigente e qualità del servizio. Questi parametri possono sostenere l’esigenza di una selezione rigorosa; non indicano però in modo immediato e univoco quale giudice debba conoscere di ogni controversia relativa a essa. Il controllo costituzionale deve misurarsi sia con la garanzia sostanziale del merito sia con la specifica architettura legislativa del lavoro pubblico.

La tensione emerge con particolare evidenza nella formula «diritto vivente». Le sezioni unite, titolari della funzione nomofilattica sul riparto, hanno dato alla disposizione una lettura che il giudice rimettente considera stabilizzata e incompatibile con la qualificazione costituzionalmente necessaria della procedura. Il Consiglio di Stato afferma di non poter superare tale lettura per via interpretativa senza incorrere in un «abuso dell’interpretazione giudiziaria». Il rinvio alla Consulta costituisce, in questa prospettiva, il tentativo di far esaminare la norma nel significato che concretamente riceve dall’applicazione giurisprudenziale, anziché costruire una soluzione isolata in contrasto con l’indirizzo delle sezioni unite.

Una pronuncia additiva, auspicata dal giudice rimettente, solleva un problema di tecnica decisoria. Chiedere che l’art. 15, comma 7-bis, lettera b), «sancisca» un concorso significa postulare un contenuto normativo ulteriore rispetto alla mera lettura di elementi selettivi già presenti. La Corte costituzionale dovrà verificare se dalla Costituzione discenda una soluzione sufficientemente determinata e se il rimedio richiesto rispetti lo spazio delle scelte legislative, anche quanto alla disciplina dei requisiti, delle prove, della graduatoria e dell’attribuzione dell’incarico. Dovrà inoltre confrontarsi con l’obiezione per cui una procedura già improntata al merito può soddisfare gli artt. 3, 32 e 97 Cost. pur non essendo un concorso per una nuova assunzione. Perciò l’esito del giudizio incidentale non va anticipato sulla base della sola maggiore rigidità introdotta nel 2022.

5. Gli effetti possibili e le questioni ancora aperte

Se la Consulta accogliesse la questione nei termini prospettati, le aziende sanitarie dovrebbero leggere le procedure di conferimento nel quadro del principio enunciato, adeguando avvisi, criteri di valutazione e prassi di nomina alle indicazioni effettivamente contenute nel dispositivo e nella motivazione. Resterebbe da chiarire l’effetto sul riparto di giurisdizione: la qualificazione della selezione come concorsuale potrebbe rafforzare la tesi della competenza amministrativa, ma l’inciso relativo all’«assunzione» nell’art. 63, comma 4, continuerebbe a richiedere una risposta specifica. Se invece la questione fosse rigettata, l’indirizzo delle sezioni unite conserverebbe il proprio peso, senza che ciò autorizzi procedure opache o una scelta difforme dalla graduatoria vincolante. La tutela del candidato e il dovere di scegliere secondo la legge permangono anche quando la controversia appartiene al giudice ordinario.

Nel giudizio di provenienza, l’esito costituzionale permetterà di affrontare l’eccezione preliminare dell’azienda e, soltanto se il Consiglio di Stato manterrà la cognizione, di esaminare il merito dell’appello sulla rinnovazione. Su quest’ultimo piano occorrerà verificare la portata della clausola regionale, il significato del termine «partecipanti», la relazione con l’avviso e la ragionevolezza dell’applicazione concreta. Il fatto che una sola candidata sia risultata idonea non equivale necessariamente a un difetto della comparazione, così come l’ammissione iniziale di sette persone non esclude automaticamente l’operatività di una regola che guardi alla fase del colloquio. Una valutazione coerente dovrà spiegare perché la pluralità richiesta sia funzionale all’interesse pubblico e come si coordini con il vincolo di nominare il migliore in graduatoria.

L’interesse maggiore dell’ordinanza n. 6931 del 2026 sta, infine, nell’obbligare l’interprete a non sovrapporre tre domande diverse. La prima concerne la qualità della selezione: quali garanzie assicurano che il direttore sia scelto in base al merito? La seconda riguarda la struttura del rapporto: il conferimento modifica un impiego già esistente o realizza un accesso assimilabile all’assunzione? La terza è processuale: a quale giudice il legislatore attribuisce la controversia che ne deriva? Una risposta costituzionalmente persuasiva dovrà tenere insieme queste dimensioni senza dedurre meccanicamente l’una dall’altra. Nell’attesa della decisione della Corte, l’ordinanza non riscrive le regole di giurisdizione: porta però in primo piano il nesso fra responsabilità di direzione sanitaria, trasparenza della comparazione e tutela giurisdizionale effettiva.