Termine di contestazione e antitrust: limiti e decorrenza

Il termine di contestazione della violazione amministrativa, contenuto nell’art. 14 della legge n. 689 del 1981, ha natura perentoria e decadenziale, fissando un limite temporale entro cui la p.a. deve notificare l’illecito.

Di regola, si tratta di un termine di 90 giorni dalla conclusione dell’accertamento, ma potrebbe trattarsi di 100 giorni per i residenti all’estero.

La funzione principale che assume è quella di garantire il diritto di difesa del trasgressore, assicurando che la contestazione avvenga in tempi certi.

I caratteri principali sono, quindi, la natura perentoria, in quanto il mancato rispetto del termine determina la decadenza del diritto a riscuotere la sanzione, annullando di fatto la contestazione deve essere immediata, per quanto possibile.

A questi due principali caratteri si aggiunga, inoltre, che il termine di decorrenza dell’accertamento non decorre dal momento della percezione del fatto, ma dalla conclusione dell’attività amministrativa dell’accertamento, per tale intendendosi la conclusione delle indagini e la valutazione degli elementi dell’illecito.

Avendo considerato gli elementi essenziali della contestazione della violazione amministrativa, si consideri, inoltre, che nell’ipotesi di contestazione agli obbligati solidali, qualora non venga effettuata immediatamente, la notifica deve giungere agli obbligati in solido entro 100 giorni, oppure entro 360 giorni per i residenti all’estero.

Sul punto, la giurisprudenza precisa che l’accertamento non può essere posticipato arbitrariamente dalla p.a. per negligenza.

In alcuni settori, si veda quello dell’antitrust, il termine decorre dal momento in cui la segnalazione perviene all’autorità, sempre che sia completa.

A questo proposito e con riferimento all’applicabilità alla fase preistruttoria del procedimento volto all’emanazione di una sanzione a seguito di pratica anticoncorrenziale, va premesso che il termine di contestazione per violazioni amministrative, avendo natura perentoria, nonché funzione di garanzia del diritto di difesa, deve garantire la tempestività, decorrendo solitamente dalla piena conoscenza o accertamento dell’illecito.

A ciò si aggiunga che la volontà del legislatore di evitare prolungate incertezze per l’impresa, conciliando d’altra parte la necessità istruttoria con l’esigenza di celerità procedimentale.

L’ancora di salvezza fornita dall’art. 24 della Carta costituzionale, e cioè dal diritto di difesa, trova conferma nella natura non ordinatoria del termine per la contestazione dell’illecito da parte della p.a. e la cui eventuale violazione comporta l’invalidità dell’atto di contestazione, mirando quest’ultimo aspetto a garantire un rapido esercizio del diritto di difesa.

Con riguardo, poi, alla decorrenza del termine, questo non parte necessariamente dalla commissione del fatto, bensì dal momento in cui l’autorità, cioè l’A.G.C.M., ha portato a compimento l’attività istruttoria di verifica degli elementi dell’infrazione, altresì l’accertamento.

Per le pratiche anticoncorrenziali, l’avvio del procedimento istruttorio spesso coincide con la contestazione degli addebiti, definendo l’ipotesi di violazione.

Sul piano sovranazionale, il diritto europeo, pur lasciando spazio alla fissazione di termini interni, richiede, tuttavia, che questi non rendano impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione delle norme del qui richiamato campo dell’antitrust, ex artt. 101 e 102 del Trattato applicativo.

Pertanto, in ambito antitrust, le tempistiche sono spesso legate alla notifica dell’avvio dell’istruttoria.

L’ampia portata precettiva è esclusa soltanto alla presenza di una diversa regolamentazione da parte di una fonte normativa, pari ordinata, che per il suo carattere di specialità si configuri idonea ad introdurre un regime derogatorio alla norma generale e di principio.

A conferma di quanto appena sostenuto, si consideri che il regolamento in materia di procedure istruttorie dell’autorità, il d.P.R. del 30 aprile 1998, n. 217, non reca l’indicazione di alcun termine per la contestazione degli addebiti e, quindi, non può far ritenere diversamente stabilita la scansione procedimentale.

Pertanto, risulta inapplicabile il termine di cui all’art. 14 della già menzionata legge n. 689 del 1981.

Sul punto, dirimenti le più recenti sentenze del Consiglio di Stato, tra cui la pronuncia del 4 ottobre 2022, che ha esaminato la problematica afferente l’applicabilità o meno alle procedure sanzionatorie sviluppate dall’A.G.C.M., con riferimento ad illecite intese restrittive del mercato in occasione di partecipazione di operatori economici a procedure selettive per l’affidamento di commesse pubbliche.

Ad avviso del Consiglio di Stato, infatti, la preventiva comunicazione e la descrizione sommaria del fatto contestato, con l’indicazione delle circostanze di tempo e di luogo, idonee ad assicurare, già durante la fase procedimento amministrativo anteriore all’emissione dell’ordinanza-ingiunzione, garantiscono, inoltre, la tutela della difesa da parte dell’interessato.

Nei procedimenti anticoncorrenziali, tuttavia, il termine di contestazione delle violazioni amministrative non si applica rigidamente alla fase preistruttoria.

Il dies a quo, di conseguenza, in quest’ultimo caso coincide con la chiusura degli accertamenti necessari a configurare l’illecito e non, invece, con il ricevimento della segnalazione, purché ciò non determini un irragionevole ritardo nell’istruttoria.

Conseguentemente, nelle pratiche anticoncorrenziali, la complessità istruttoria comporta che il termine di 90 giorni non inizi a decorrere immediatamente dalla segnalazione o dalla notizia del fatto.

Sul punto, notevoli le pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

La giurisprudenza unionale ha inteso più volte battersi sul riconoscimento all’autorità di una certa discrezionalità sui tempi di avvio, cioè la c.d. fase preistruttoria, a patto che l’attività non sia puramente inerte.

Si rammenti che la decorrenza del termine, pertanto, dipende dal momento in cui l’Autorità ha un quadro chiaro dell’illecito contestato.

In breve, la fase preistruttoria non è in questo caso vincolata dal termine breve di 90 giorni. La contestazione è tempestiva se segue l’accertamento compiuto degli elementi costitutivi della pratica anticoncorrenziale.

La risposta a tale nodo problematico è giunta più recentemente a livello giurisprudenziale con due arresti del 2025 della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Nelle due pronunce appena richiamate la posizione della Corte ha sottolineato che da tempo il meccanismo di imputazione dell’illecito antitrust si traduce in una notevole semplificazione dell’onere probatorio gravante a carico dell’Autorità.

Esso riposa, quindi, sulla considerazione che alla società che esercita su altra un’influenza determinante, consentendo di determinare il comportamento assunto sul mercato dalla controllata stessa, risulta direttamente imputabile l’infrazione alle norme in materia di concorrenza.

L’aspetto beneficiale dell’assenza di un vincolo temporale rende il settore dell’antitrust un ambito in cui la discrezionalità amministrativa vive un’amplissima gamma di soluzioni applicative.

Prevale in giurisprudenza l’orientamento secondo cui il termine non decorre dalla prima percezione del fatto, bensì dalla ragionevole conclusione della fase preistruttoria.

Dibattuta, infine, l’applicabilità del termine di 90 giorni.

Tuttavia, come già ricordato, la giurisprudenza ritiene che l’A.G.C.M. debba avviare l’istruttoria entro un termine ragionevole finalizzato a garantire certezza del diritto.

In conclusione, il nodo assai problematico è definire il momento in cui si colloca la decorrenza del termine, il quale non parte dalla semplice notizia dell’illecito, ma dal momento in cui l’Autorità ha completato le indagini preliminari, la c.d. fase preistruttoria, necessarie per accertare gli elementi costitutivi dell’infrazione.

La complessità del tema affrontato nella presente analisi, risiede nel fatto che il termine di 90 giorni per le sanzioni antitrust si applica all’avvio dell’istruttoria, calcolato tenendo in debita considerazione la necessaria fase di preistruttoria per la verifica degli illeciti complessi.

A corollario di questa narrazione non può prescindersi dal citare il principio di buona fede, quale canone dell’azione amministrativa anche autoritativa, il principio del legittimo affidamento nei rapporti amministrativi, la tutela del contraddittorio nel procedimento amministrativo, nonché la nozione elastica di p.a. alla luce del diritto unionale e i nuovi profili di giurisdizione, che da esso ne sono derivati a livello nazionale.

La penetrazione del diritto dell’Unione europea negli ordinamenti interni ha significativamente condizionato l’autonomia del legislatore nazionale, imponendo anche sotto il profilo organizzativo una rivisitazione della tradizionale nozione di pubblica amministrazione.

Nell’applicabilità del termine di contestazione della violazione amministrazione volto all’emanazione di una sanzione alla pratica anticoncorrenziale tale nozione, più sostanziale e teleologica di p.a., ha via via assunto i caratteri di un’imposizione da parte del diritto unionale.

La tutela della concorrenza è, altresì, competenza sia unionale che statale, caratterizzata da una stretta interazione tra i due livelli.

L’Unione europea detiene, però, la competenza esclusiva per le regole necessarie al mercato interno.

Di contro, lo Stato italiano interviene con la legge n. 287 del 1990 per aspetti interni, in un quadro di competenze trasversali.