Diritto penale come strumento di controllo sociale della classe medica

Sommario: 1. Introduzione – 2. La proliferazione degli “errori sistemici”: sanità malata? – 3. Conclusioni

1. Introduzione

L’interesse della presente analisi muove dal paradigma, quale la responsabilità medica da sempre ha rappresentato, alla luce delle distorsioni funzionali dell’intervento penale in applicazione alla varia casistica relativa alle colpe dei sanitari.

Preliminarmente, si ricordi che il carattere laico del diritto penale moderno è delineato con nitidezza dagli artt. 2, 3, 13, 25, 27 e 32 della Carta costituzionale, che esprimono – tra gli altri – i principi cardine di uguaglianza, materialità, offensività, legalità, colpevolezza, finalismo rieducativo della pena e autodeterminazione responsabile[1].

Il primo articolo tra quelli citati, nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo, richiede per contro l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, aprendo, quindi, la strada ad eventuali possibili interferenze tra la materia dei doveri di solidarietà sociale e d’altra parte quella degli obblighi medici.

Ciò  nonostante, è l’art. 32 Cost., secondo comma, della Carta costituzionale a risolvere ogni eventuale indugio in proposito: “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può, in nessun caso, violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”[2].

La Costituzione italiana riconosce la preminenza del diritto alla salute su altri diritti individuali, determinando, per il tramite dell’art. 32 Cost., una specie di gerarchia di diritti. Si rammenta, infatti, che l’articolo, appena menzionato, tutela il diritto alla salute, intendendolo sia come prerogativa individuale che come interesse della collettività.

Da questa premessa ne discende che la disposizione in questione è da leggersi seguendo una logica che sia volta alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela, più specificamente il bene salute.

Alla luce di queste considerazioni preliminari, ne deriva che la responsabilità medica, infine, è da intendersi come una sottile linea di confine tra i principi di sussidiarietà e di meritevolezza della pena.

Avendo riguardo al campo della responsabilità medica, il canone politico-criminale dell’extrema ratio deve, tuttavia, necessariamente integrarsi col principio di meritevolezza della pena, che impone la criminalizzazione delle offese di gravità intollerabile a beni di rilievo fondamentale[3].

Si parlerà, infine, di quella Sanità che utilizza i malati come mezzo e non come fine, e che si preoccupa di rispondere alle offerte del mercato e non ai bisogni della gente. Una Sanità, che non a caso si sceglie di scrivere maiuscolo per sottolinearne l’estrema importanza, che assorbe circa l’80% dei bilanci regionali, lasciando alle attività produttive e agli investimenti per i giovani solo poche briciole.

2. La proliferazione degli “errori sistemici”: sanità malata?

Da queste premesse si sposti l’attenzione sulla valutazione dell’errore medico determinato da colpa, il quale si presenta, quindi, come una categoria vastissima, carica di sottosignificati ulteriori e densa di implicazioni socio-giuridiche.

Esso spazia dall’errore diagnostico al semplice errore materiale (o sbaglio), finendo per approdare nei casi di responsabilità di équipe – al c.d. errore sistemico, tipico delle attività plurisoggettive complesse[4].

Se è vero come è vero ciò, è sempre più ricorrente in giurisprudenza l’affermazione che in ambito di colpa il parametro è il rischio[5].

Rende l’idea di una sanità italiana che quantomeno soffre di un cattivo stato. Efficienza, efficacia e correttezza etica, compatibilmente con le risorse economiche disponibili non sembrano sufficientemente integrate nel sistema sanitario nazionale italiano.

Illeciti arricchimenti, macroscopiche disfunzioni dei servizi, permeati da un diffuso sistema di corruzione e collusione, con mazzette che transitano da imprenditori a politici, e conseguenti concessioni che transitano, fuori dalla legge, dalla politica agli imprenditori[6].

Mettere il naso sotto il velo che avvolge e, per interesse, protegge i malfunzionamenti della Sanità pubblica, con l’unica residua speranza che la gente possa finalmente sapere e comprendere quale ultimo argine a una deriva altrimenti inevitabile[7].

In Italia, il concetto di ospedale moderno, infatti, è sorto ed ha origini medioevali, quando iniziarono a sorgere primordiali centri di ricovero, gestiti quasi sempre da ordini religiosi.

Tuttavia, fu nel non così lontano dicembre del 1978 che venne varata la legge n. 833, detta legge di riforma, certamente la più innovativa di sempre, perché istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale, c.d. SSN.

Con essa cessò definitivamente l’epoca di una Sanità italiana affidata alle mutue e ai Comuni.

Ma fu col successivo D.lgs. n. 502, opera del governo Amato, che nel 1992, in un’Italia travolta da Tangentopoli, prese forma una nuova riforma della Sanità.

Sette anni dopo il governo D’Alema mise mano al SSN col Decreto n. 229, detto anche decreto Bindi dal nome del Ministro della Sanità dell’epoca.

Avendo detto ciò, con questi brevi cenni storici, restano ferme le anomalie di sistema, in quanto il 502 ha limitato la gratuità dell’assistenza statale esclusivamente a quella ricompresa nei Livelli Essenziali di Assistenza, c.d. LEA.

Ci si riferisce in particolar modo, alle anomalie delle remunerazioni dirigenziali, che inizialmente sembravano aver portato effetti beneficiali auspicabili.

3. Conclusioni

In conclusione, da questa breve narrazione si evince che la Sanità italiana contiene al suo interno enormi carenze, gap funzionali, lacune insanabili e che hanno tutta l’aria di essere senza soluzione di continuità.

Da circa un decennio si sta assistendo ad una vera e propria positivizzazione delle regole in tema di responsabilità medica da parte della giurisprudenza. Il boom di contenziosi in ambito medico-sanitario, in parte conseguenti alla c.d. medicina difensiva, o avoidance behavior nei sistemi anglosassone e americano, ha fatto risorgere la necessità di analizzare con precisione i risvolti che le ultime riforme hanno avuto.

Infine, la concreta possibilità di ripensare un modello di sanità pubblica a livello sovranazionale sembra stare, ancora, percorrendo una strada incerta e, a tratti, invalida e piena di fisiologici handicap, di cui si è tentato di offrire uno sguardo d’insieme, considerandone le molteplici variabili e le, alquanto, tortuose angolazioni[8].

[1] Nello specifico, con riferimento all’art. 32 Cost., si ricordi che il diritto a non essere sottoposto a trattamenti sanitari contro la propria volontà è implicitamente riconosciuto, a livello internazionale, dall’art. 5 della Convenzione di Oviedo sulla biomedicina, adottata in seno al Consiglio d’Europa alla luce del quale “un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona abbia dato consenso libero e informato”, nonché dall’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo “nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati: a) il consenso libero e informato della persona interessata…”. Sul punto, F. Viganò, Esiste un diritto a ”essere lasciati morire in pace”?, cit., 5 ss.

[2] Sul punto, si vedano le rilessioni di A. Vallini, Lasciar morire, lasciarsi morire: delitto del medico o diritto del malato?, 540.

[3] Si veda A. R. Di Landro, La colpa medica negli Stati Uniti e in Italia, 50.

[4] L. Risicato, L’attività medica di équipe tra affidamento ed obblighi di controllo reciproco. L’obbligo di vigilare come regola cautelare, 3.

[5] Così App. Venezia, 15 dicembre 2004, in Riv. It. Dir. proc. pen., 2006, 1670 ss. commentata da C. Piergallini, Il paradigma della colpa nell’età del rischio: prove di resistenza del tipo, in Riv. It. Proc. pen, 2005, 1684.

[6] E. D’Annunzio, Sanità malata. Un grande medico impegnato in politica indaga le ragioni del decline della Sanità pubblica italiana e suggerisce la ricetta per una cura (ancora) possibile, p. 9.

[7] Ibidem, 11.

[8] S. Otera, La professione medica tra diritto europeo, governance e valutazione, in Conclusioni, 2023.